摘要:2006年，中国企业出现并购热潮。根据数据提供商Dealogic的统计，2006年2263起与中国境内企业有关的整体或部分收购交易，高于2005年的1786起，交易总值达到1038亿美元，比2005年增长了68%。并购是经济生活中的一种重要现象和企业发展过程中采用的一种重要手段。可以说，每一次经济繁荣，都伴随着大量并购活动的发生；每一次企业扩张，都经常以并购为标志。但是，并购所牵动的资本数额远高于这些数据。毕竟以上的统计数据只是涉及了成功并购的案例，其背后还有无数的企业因为在实施并购的过程中遭遇政治、经济、文化、法律等种种风险而中止或终止并购。在这个风险与收益博弈的过程中，法律风险最为巨大，也是最有可能通过技术手段予以最大限度降低的。因为并购是一个系统的过程，在这个系统过程中国家通过公司法、证券法、税法、银行法、外资管理、外汇管理等各种法律予以规范，以保障正常的市场交易秩序。这些法律设置了并购程序、设置了并购双方当事人以及参与并购活动的其他机构的权利和义务。人们可以以此指导并购行为，并预测并购结果，最大限度降低并购过程的法律风险。
一、并购中的法律风险识别
（一）财务风险
不实资产是指企业未按会计制度规定进行核算，形成帐面虚盈实亏，会计资讯失真。并购中极容易出现资产不实的风险。会计、审计不实、虚假出资、所有权瑕疵等是产生资产不实的主要原因。具体表现为:
（1）无权处分，指没有财产处分权而处分他人财产的行为，比如出卖他人之物、出租他人之物、私卖共有物、将他人之物设定抵押、质押等。对知识产权而言，未通过法定程序获取、未能有效地开发、企业雇员的泄露等不当行为都可能引起资产不实。但如果权利人追认或者无权处分人事后取得处分权的，因无权处分而订立的合同有效；否则，该合同无效。此外，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。这实际是附条件的合同，只有在买受人按约定履行支付价款或其他约定义务时，标的物所有权才转移。否则就是无权处分。
（2）未履行法定登记手续。法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。例如，房屋买卖合同，只有在房地产管理部门办理登记手续后，所有权才转移。
（3）评估风险。资产评估时，对由于使用而产生的磨损和自然界的作用而产生的损耗风险，采取不适当的折旧计算方法导致资产的计价不实。
（二）人员劳动合同的风险
并购导致组织机构、岗位设置、人员安排的调整变化，劳动合同的变更或解除不可避免。但并不是所有的并购都必然带来劳动合同的变更，更不是并购必然带来所有劳动合同的变化。除了协商一致变更劳动合同外，因客观情况发生变化变更劳动合同的，应同时具备两个前提：一是原劳动合同已经全部或部分无法履行，必须变更内容；二是变更必须体现平等自愿、协商一致的原则。目前，上述两个前提在劳动合同变更过程中存在较多问题。有的企业以改制为由，随意甚至故意变更员工的劳动合同；有的企业则在变更时采用各种手段，逼迫员工接受劳动合同的变更。这些违反《劳动法》规定、侵害员工劳动权益的做法，往往会因为涉及较多的同类人员，而引发集体劳动争议。解除劳动合同需要具备《劳动法》第26条规定的5个条件，企业在操作中经常会发生顾此失彼的错误。特别值得注意的是，被解除劳动合同的，大多是年龄偏大、技能较低、再就业能力较弱的员工，而他们的经济补偿一般也比较低，这也是一些劳动争议发生的原因。
（三）优先购买权的风险
优先购买权是法律赋予特定对象的先于其他权利人主张自己财产权利的权利。我国民商法上优先购买权有承租人的优先购买权、共有人的优先购买权、股东的优先购买权、合伙人的优先购买权。股东的优先购买权分为有限责任公司的股东在转让出资时其他股东的优先购买权；公司新增资本时，原有股东的优先购买权；以及中外合资经营企业，合营一方转让其全部或部分出资时，合营他方的优先购买权。这些优先购买权在特定的条件下都可能成为并购顺利进行的障碍。
优先股持有人可能拥有终极控股权。因此，优先股在并购中具有重要的作用：对并购方而言，公司在购并其他公司时，常常通过发行优先股来换取对方的资产，这样既能够达到购并目的，又避免因购并扩大股份而丧失或削弱原来的控股权。对被并购方而言，为了防止被别的公司购并，可在股本中设置优先股，在总股本相同的情况下，使发起人的普通股拥有更大的表决权，防止敌意收购和兼并，把公司牢牢掌握在自己手中。
（四）税收的法律风险
我国法律规定，因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在３年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到５年。对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。由此可见，对企业偷逃的税款，税务机关可以无限期追踪。如果税务机关查出被并购企业的偷逃税问题，并购方企业将会付出代价。而收购时，由于没有对这些潜在的税收问题进行审计，导致被并购企业的净资产虚增，并购方收购时付出的代价也很高。这不仅会导致并购方企业承担额外的税收负担，而且可能影响到上市公司的股票。
（五）环保的法律风险
我国《民法通则》第124条和《环境保护法》第41条有关于环境民事责任的相关规定。依据法条相关之规定，公司的环境民事责任是指公司由于破坏环境的行为或违背环境法律义务的而对他人之财产利益或人身利益而产生损害或者有损害之虞所需承担的责任。环境民事责任是民事责任的一种特殊形式，其与民事责任有着类似的功能，都是具有预期的补偿作用。此外，还有环境行政责任，甚至刑事责任的规定。目标企业违反有关环境保护法律法规的规定时，均需承担相应的责任。并购时如果忽略这些责任，则可能导致企业面临巨额罚款或被挺业整顿等风险。
（六）竞业限制的法律风险
所谓竞业限制,又称为竞业回避、竞业避让,是用人单位对员工采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施，指单位在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，即有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。竞业限制条款在劳动合同中为延迟生效条款，也就是劳动合同的其他条款法律约束力终结后，该条款开始生效。
我国竞业限制的规定散见于法律法规与部门规章中。并一两种方式表现出来，一是规定为商业秘密的模式，比如散见与刑法、劳动法等；二是明确以“竞业限制”、“竞业禁止”的字眼体现出来。
由于尚没有专门的竞业限制方面的法律，关于竞业限制的法律责任也只能转致适用其他法律。劳动法、反不正当竞争法、合同法、刑法等相关法律法规都有相关规定。这些法律零散而且可能存在冲突，因此存在适用法律上的风险。比如但竞业限制纠纷是否属于劳动争议，我国劳动法律法规中并没有明确规定，地方性的法律法规的规定又各有不同，导致司法实践中法律适用标准不一。
经济补偿金作为竞业限制条款有效的必要条件，已为多数国家的立法所支持。我国法律法规对此还没有明确规定，司法实践中出现了只要企业未约定经济补偿金即认定竞业限制条款无效的片面观点，使得竞业限制法律制度保护企业商业秘密和维护员工合法权益的双重目标失去了平衡，不正当地加重了企业的成本和风险，竞业限制在某种意义上成了企业的高风险投资。
（七）收购合同中的风险
法律专家认为，目前合同风险是中国企业最大的法律风险。常见的合同风险主要有：对交易对方的资信状况缺少了解；对交易对方是否为适格主体缺乏认识；对担保人的具体情况疏于审查；对抵押财产的状况怠于查验；口头变更合同后未用书面形式确认；未及时行使法定抗辩权利；合同条款语意模糊，易产生歧义；合同缺乏专人管理而超过诉讼时效；对企业印章的使用缺乏规范管理；授权不及时收回，导致被授权人滥用权力。
二、并购中法律风险的控制
（一）对目标公司法律尽职调查
尽职调查，译自英文“Due Diligence”，其原意是“适当的或应有的勤勉”。 企业并购是项复杂的法律工程，并购的成功与否取决于众多因素，其中，投资者对目标公司了解的程度是众多决定因素中最为重要的因素之一。因此，投资者必须对目标公司进行必要的调查，了解目标公司各方面的情况。这样的调查工作往往不是投资者自己能够独立完成的，必须委托专业机构进行，比如委托律师调查目标公司的主体资格、目标公司经营管理的合法性、目标公司资产、债权债务等可能存在的法律风险等等，委托资产评估公司对目标公司的资产进行评估，委托财务咨询公司或者其他专业机构对目标公司的经营能力、经营状况、竞争能力等方面进行调查、评估，委托专业机构对目标公司的技术能力进行调查、评估，委托环境评估机构对目标公司所涉及的环境保护事项进行评价，等等。在实践中，这些调查被称之为“尽职调查(Due
Diligence)”。
法律尽职调查的目的，首先在于发现风险，判断风险的性质、程度以及对并购活动的影响和后果；其次，可以使收购方掌握目标公司的主体资格、资产权属、债权债务等重大事项的法律状态；再次，还可以了解那些情况可能会给收购方带来责任、负担，以及是否可能予以消除和解决。
（二）方案设计上的风险控制
科学选择并购标的——股权，资产？并购标的不同，并购各方的主体就不同，相应的权利和义务也不同，从而使各方主体所面临的风险也不同。因此，并购前根据不同的需求考察相应的风险、选择并购标的是非常必要的。一般而言，并购的标的包括股权和资产。在股权并购中，由于企业对外主体资格不因内部股东变动而改变，相关债务仍由企业自身承担。但收购方需向转让股东支付对价，并且很大程度取决于股权转让时的企业净资产状况（当然还有其他影响因素）。如果受让股权后，因被隐瞒或者遗漏债务暴露导致被追索，企业财产被查封、扣押或者被拍卖，股权实际价值必然降低。除在收购前审慎调查目标企业真实负债情况外，还可在并购协议中要求转让方作出明确的债务披露，除列明债务外（包括任何的欠款、债务、担保、罚款、责任等），均由转让方承诺负责清偿和解决，保证受让方不会因此受到任何追索，否则，转让方将承担严重的违约责任。这种约定在一定程度上具有遏制转让方隐瞒或者遗漏债务的作用。
在资产并购中，交易标的为资产，需要保障所收购资产没有附带任何的债务、担保等权利负担（如不存在已经设置抵押情形；房地产不存在建筑工程款优先权等）。对于完全依附于资产本身债务，不因资产的转让而消灭，必须由转让方在转让前解决，否则应当拒绝收购。
在国有企业改制的产权收购中，由于目前国内司法实务将企业资产视为偿还债务的一般担保，贯彻“企业债务随资产变动而转移”的处理原则，这一做法产生不同于一般债务负担的处理结果。根据该原则，收购方受让国有产权且支付对价后，却仍然可能对改制企业债务承担责任。所以，必须按照最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第28条规定办理。该条对收购方具有“债务风险隔离”的作用，虽然增加程序的繁琐性，但要求出卖人履行公告通知申报债权的程序，是国企改制收购中不可缺少的债务风险防范机制。
支付方式设计。在实践中，存在以资产置换股权、以资产置换资产、以股权置换资产、以股权置换股权以及几种模式综合利用的形态。如：一方出资收购另一方的资产或者股权，另一方以获得的资金收购一方所在公司股权或者向所在公司增资扩股。这样，并购方无需对资产进行鉴证评估，只要双方商定价格，无须支付大量资金即可实现增资扩股，比资产置换更为方便。
在支付方式上，可以选择分期支付、利润分享、资本性融资等。分期支付的，出让方可以享受“税负递延”，并购方可以防范并购进程中的种种风险，特别是可以起到稳定出让方的作用，使其继续保持目标公司的正常运作，降低并购后因经营效益不佳而带来的风险。利润分享的，由并购方先行支付并购的基础价格，然后按目标公司实际经营业绩的一定比例分期支付对价。如果目标公司未达到预定业绩，则出让方只能以更低价出售。这样可以保证并购方以相对合理或者更低的成本完成并购。资本性融资的，可以采取融资式兼并（如LBO、MBO等）、资本性融资租赁、抵押式并购、承担债务式收购、债权转股权式收购等等。
总之，不同的并购方案所设定的权利义务关系是不同的，不同的权利义务关系意味着不同的利益和风险。并购没有固定的模式，任何一个并购案例都是诸多并购技巧的综合运用。
（三）设定保证的风险控制
注意审查担保人的主体资格。保证担保人必须符合法律规定，须是具有代为清偿能力的法人、其他组织或个人。不具备上述能力的不能成为担保人。我国法律对担保人的主体资格作了限制性的规定：国家机关、学校、医院等以公益为目的事业单位不得成为担保人；企业法人分支机构、职能部门等也不能成为担保人。但有法人书面授权的企业法人分支机构，可以在授权范围内提供担保。
健全担保程序。在实际担保中，一些企业在担保时只在主合同上签字或盖章，没有另行签订保证合同，从而使保证方式不明确，保证范围和保证期间不明确等一系列问题，造成保证人丧失先诉抗辩权、保证范围扩大以及保证期间延长等不利后果，加大了保证人的风险。因此，企业在签订担保合同时，要健全担保程序，订立担保合同，明确保证方式和保证范围。
适当运用反担保，减少直接风险损失。企业在为债务人向债权人提供担保时，可要求债务人提供反担保，从而取得一种实在的求偿权。这是保障担保人将来承担责任后对债务人的追偿权实现的有利保证，也是一种减少直接风险损失的有效措施。
注意运用保证责任的免责条款。企业在进行保证担保时，需要特别注意保证责任免除问题。
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